Audasa encuentra en Alemania una tabla de salvación para que Bruselas no la aparte de la AP-9

La prórroga que concedió el Gobierno de José María Aznar y que alargó la concesión de la AP-9 hasta el 2048, al igual que sus peajes, lleva tiempo siendo cuestionada por la Comisión Europea, que considera que se hizo contraviniendo la normativa comunitaria al no sacar a concurso la gestión de la autopista. El procedimiento infractor abierto en Bruselas podría derivar en la anulación de la actual concesión, que está en manos de Audasa, filial del grupo Itínere, en un momento en el que se está demandando desde el Parlamento gallego la transferencia de la vía y el rescate de la concesión. El Ministerio de Transporte, hasta el momento, ha accedido a bonificar los peajes, pero considera inasumible el coste de levantar definitivamente las barreras, según manifestó Óscar Puente.

Audasa, hasta la fecha, se había pronunciado sucintamente respecto al procedimiento abierto por la Comisión Europea para trasladar dos ideas. Por un lado, que nada tiene que ver con ella el asunto ni ha recibido notificación alguna al respecto, pues lo que se evalúa es la legalidad del procedimiento que siguió el Gobierno español. Por otro, que «cualesquiera medidas que pudieran contemplar la modificación o terminación de los vigentes contratos de concesión por causa no imputable a las sociedades y por razones de interés público, como consecuencia o no de la adopción de dichas medidas, implicaría en todo caso y conforme a la legislación vigente, el derecho de las sociedades a ser debidamente indemnizadas·, dice en referencia a sus filiales Audasa, ENA y Aucalsa, concesionaria de la AP-66 e incluida también en el procedimiento infractor.

Sin embargo, esta vez la compañía añade en sus cuentas anuales la referencia a un caso que está siendo evaluado y que, a su entender, «debería reforzar la posición del Reino de España» frente a la Comisión Europea. No se trata de una sentencia del TJUE, sino de las conclusiones que extrae el Abogado General respecto a una cuestión prejudicial sobre la concesión de estaciones de servicio en las autopistas de Alemania.

Una privatización alemana

El caso en cuestión atañe al Gobierno alemán y a la sociedad Tank&Rast AG, concesionaria de más de 350 contratos de estaciones de servicio en la red federal de autopistas. Esta sociedad era inicialmente pública cuando se le otorgó la gestión de 280 contratos por 40 años que siguen vigentes, pues se firmaron entre 1996 y 1998. En octubre de 1998, la concesionaria fue privatizada, pasando a manos de LSG Lufthansa, Allianza y dos fondos de inversión. Aún posteriormente, la empresa ya privada se hizo con 80 contratos adicionales para el mismo objeto, la explotación de estaciones de servicio, aparcamientos y restaurantes. Finalmente, en 2022, se amplió la concesión para incorporar puntos de recarga eléctrica.

Fue entonces cuando las sociedades Tesla y Fastned acudieron a los juzgados y advirtieron que el acuerdo complementario era nulo, ya que los contratos originales se adjudicaron sin un anuncio de licitación previo a escala europea. Del litigio surge la cuestión prejudicial trasladada por el Tribunal Superior regional de lo civil y penal de Düsseldorf (Oberlandesgericht Düsseldorf) y que pide al TJUE que se pronuncie sobre la aplicación de la norma que determina si se ha de abrir un nuevo procedimiento de concesión en la modificación de los contratos.

La recomendación del Abogado General del TJUE

En la evaluación del caso, que Audasa considera «similar» al que afecta a sus concesiones, el Abogado General del TJUE, Manuel Campos Sánchez-Bordona, rechaza la tesis de los denunciantes. Como primera conclusión, indica que las modificaciones sustanciales de las concesiones adjudicadas in house, es decir, cuando el organismo adjudicador y la concesionaria están bajo el control público, no requieren de un concurso. Esta excepcionalidad, señala, se pierde en el momento en el que se produce «una modificación sustancial de las cláusulas que implique la sustitución del adjudicatario inicial por otro no sujeto al control del poder adjudicador», es decir, en el caso de una privatización, como sucedió en Alemania y en Galicia con la AP-9.

Ahora bien, el Abogado General del TJUE también señala, y esta es la principal matización a la postura de la Comisión Europea y de los denunciantes, que la aplicación de la directiva a las modificaciones de una concesión no está sometida a las posibles irregularidades anteriores, es decir, no está condicionada porque la adjudicación inicial fuese o no ilegal. «Esta afirmación no obsta a que los operadores económicos con interés en impugnar la modificación del contrato estén legitimados para recurrirla, si estiman que, siendo sustancial, no concurren las condiciones que, con arreglo a la normativa europea, permiten realizarla sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación», señala Sánchez-Bordona.

La seguridad jurídica

En su argumentación, el Abogado General invoca razones de seguridad jurídica –«el principio de seguridad jurídica se opone a que una norma jurídica nueva se aplique retroactivamente, es decir, a una situación consolidada con anterioridad a su entrada en vigor», dice– y alega que el cuestionamiento de la adjudicación irregular pasada chocaría con las directivas sobre recursos: «De aceptarla (la tesis de los denunciantes), los operadores jurídicos interesados dispondrían, no sólo de un mecanismo para impugnar la validez de las cláusulas modificativas de la concesión en cuanto tales, sino también para que el juez se pronunciase extemporáneamente sobre la licitud de la adjudicación inicial, con ocasión de esa modificación».

El Abogado General, por tanto, considera que la adjudicación inicial no debe operar a la hora de la aplicación de la normativa en la modificación de la concesión de Tank&Rast AG para introducir puntos de recarga eléctrico. Sin embargo, este cambio, una vez privatizada la concesionaria, sí que está sometido a la directiva que fija las condiciones para poder modificar el contrato sin celebrar concurso público. Dichas condiciones son tres: que el cambio no altere el carácter global de la concesión; que no incremente el valor de la misma en más de un 50%; y que la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever, como, en este caso, el advenimiento del coche eléctrico.

La confianza de Audasa

Audasa considera que esta posición avala su permanencia en la AP-9. En su memoria anual, señala que «en un asunto similar iniciado por la Comisión Europea contra la República Federal de Alemania», las conclusiones presentadas por el Abogado General del Tribunal Europeo de Justicia con fecha 17 de octubre de 2024, el Abogado General del Tribunal Europeo de Justicia «deberían reforzar la posición del Reino de España frente al procedimiento de infracción», pareciendo aludir al rechazo que muestra Manuel Campos Sánchez-Bordona a evaluar de manera «extemporánea» adjudicaciones pasadas de situaciones «consolidadas».

La prórroga de la concesión de la AP-9 se hizo también in house, pues la privatización se produciría tres años más tarde. La Comisión Europea interpretó que el paso previo de ampliar el periodo de explotación se hizo con el objetivo de incrementar el valor de la venta.