Endesa lleva a la Xunta al Supremo para tumbar su impuesto a la contaminación de la gran industria

El fin del carbón en As Pontes deja tras de sí una pugna judicial entre Endesa y la Xunta por los impuestos que pagaba la mayor central térmica de España, que dejó de operar en octubre del año pasado. La eléctrica ha llevado hasta el Tribunal Supremo el Impuesto sobre la Contaminación Atmosférica del Gobierno gallego, establecido en una ley de 1996, al entender que es contrario a la normativa europea. El gravamen afecta principalmente a la gran industria ya que penaliza las emisiones a la atmósfera de dióxidos de nitrógeno y azufre a partir de las 1.000 toneladas anuales, de manera que su puesta en marcha impactó solamente en un puñado de empresas en Galicia, entre las que estaban Endesa, Naturgy o Alcoa.

En el caso de la eléctrica que dirige José Bogás, el impuesto derivó en un litigio con Facenda por una liquidación fiscal de 1,3 millones correspondiente al ejercicio 2014. La compañía reclamó la devolución de ese importe ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, que desestimó sus argumentos en una sentencia de diciembre de 2022. Sin embargo, la eléctrica consiguió llevar el asunto hasta el Tribunal Supremo, que en un auto del pasado 7 de febrero admitía a trámite su recurso de casación.

La batalla que libra la eléctrica ya no afecta únicamente a la recuperación de esos 1,3 millones, importe escasamente relevante para un grupo del tamaño de Endesa, sino a la propia legalidad de la aplicación del tributo, pues el Supremo tendrá que determinar si es o no compatible con la normativa europea.

Lo que decidirá el Supremo

El auto emitido por la Sala de lo Contencioso explica que el interés casacional del recurso presentado por la eléctrica radica en «determinar si resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea un impuesto autonómico como el concernido, que persigue la protección del medio ambiente y grava la emisión a la atmósfera de sustancias como los dióxidos de azufre y nitrógeno en los procesos de generación de electricidad».

O si en caso contrario, expone el Supremo, «se opone a la normativa comunitaria al gravar, directa o indirectamente, el consumo de la electricidad o de otro producto sometido a impuestos especiales, en caso de que se entienda que existe una relación entre tales emisiones y el uso del carbón y/o el gas empleado en dicho proceso».

El equipo jurídico de Endesa ya explicó en el TSXG que considera que el tributo choca con la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (Lofca) y con varias directivas europeas, pues defiende que las emisiones de As Pontes eran inherentes al propio proceso productivo, que ya estaba gravado por impuestos especiales al gas y al carbón, de tal manera que el impuesto carece de efecto disuasorio e incumple el régimen general de impuestos especiales.

En su admisión a trámite, el Supremo reconoce que el gravamen puede entrar en contradicción con la Directiva 2008/118/CE y que la sentencia del Superior fija una interpretación del derecho comunitario que puede resultar contradictoria con otras sentencias emitidas, por lo que considera que debe admitir el recurso de Endesa, pronunciarse y sentar doctrina.

No es un impuesto al gas o al carbón

El interés casacional que ve el Supremo, que incluso plantea la posibilidad de una cuestión prejudicial ante la TJUE, viene precedido de una sentencia que rechaza el planteamiento de Endesa. El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia razonó que el tributo autonómico no es un impuesto indirecto al carbón o al gas, puesto que el hecho de que la central de As Pontes los utilice en el proceso productivo no autoriza a Endesa Generación a «trasmutar la naturaleza del impuesto».

La Sala de lo Contencioso del TSXG consideró que esta naturaleza es la de penalizar la contaminación industrial y fomentar su reducción, de tal manera que «la base imponible y la tarifa se determina por las emisiones y no tiene en cuenta las toneladas de carbón o gas utilizado o cualquier otro medio capaz de producir calor», como tampoco «la cantidad de electricidad generada».