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El Supremo rechaza compensar a Acciona por gastos en seguridad contra ETA en el Ave vasco
El Supremo inadmite recurso de casación presentado por una UTE en la que participaba Acciona que reclamaba una indemnización por los 2,4 millones de euros gastados en seguridad contra la banda terrorista ETA.
La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha inadmitido recurso de casación presentado por una unión temporal de empresas (UTE) en la que participaba Acciona, en el que las compañÃas reclamaban una indemnización por el sobrecoste de 2,4 millones de euros incurrido en seguridad contra ETA en la construcción del AVE en el PaÃs Vasco.
Las reclamaciones de la UTE en la que participaba la multinacional controlada por la familia Entrecanales fueron ya rechazadas por la Audiencia Nacional en sentencia de 12 de mayo de 2022, que a su vez desestimó recurso de apelación dirigido contra sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo de 17 de abril de 2020.
En noviembre de 2022, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo valoró que la cuestión tenÃa interés casacional y permitirÃa dilucidar si el contratista debe asumir costes en seguridad para hacer frente a una amenaza terrorista no prevista en los pliegos del contrato.
Pero ahora, en su reciente sentencia, en la que ha sido ponente el magistrado Eduardo Calvo Rojas, el Supremo advierte que el debate casacional «ha sido planteado de una manera desenfocada y no se corresponde con la realidad fáctica descrita en la sentencia recurrida«.
El Tribunal destaca que es incierto que el contrato al que se refiere la controversia se celebrase «en el contexto de una tregua que hiciera imprevisible la amenaza terrorista sobre la infraestructura en construcción«.
El auto que admitió el interés casacional reclamado por la representación procesal de la UTE de Acciona dio por supuesto que el riesgo de atentado terrorista solo se constata en un momento posterior a la formalización del contrato.
Pero con ese planteamiento, dice el Supremo en su reciente sentencia, «tanto el auto de admisión como el escrito de interposición del recurso» se apartan de la «situación fáctica descrita en las sentencias de primera instancia y de apelación».
Esas sentencias, subraya el Supremo, «parten de una secuencia de hechos que difiere de la que expone la recurrente y que lleva a ambos órganos jurisdiccionales a negar -tanto en la primera instancia como en apelación- que la actuación terrorista fuese imprevisible«.
ETA y el AVE al PaÃs Vasco
La UTE en la que participaba Acciona reclamó indemnización a Adif en febrero de 2017 por los sobrecostes ocasionados como consecuencia de la adopción de medidas extraordinarias de seguridad en la ejecución del contrato de obras del tramo de alta velocidad Escoriatza-Aramaio de la lÃnea Vitoria-Bilbao-San Sebastián.
El anuncio de la licitación de la obra que se adjudicó la UTE de Acciona se publicó el 30 de diciembre de 2006; el 23 de abril de 2007 se anunció la adjudicación y el 22 de mayo de 2007 se suscribió el contrato. ETA anunció una tregua en 2006, motivo por el que, defiende Acciona en lÃneas generales, a partir de entonces la amenaza terrorista era imprevisible, lo que modificarÃa las condiciones contractuales.
La sentencia impugnada por la UTE de Acciona «efectúa una adecuada valoración de la previsibilidad del riesgo», dice el Supremo, poniendo de manifiesto que aun cuando ETA hubiera anunciado un «alto el fuego», en ocasiones anteriores en que la banda habÃa hecho anuncios parecidos habÃa seguido actuando «siendo un hecho notorio que la banda terrorista habÃa atacado en el pasado las obras de construcción de otras infraestructuras en el PaÃs Vasco».
El mismo dÃa de la publicación de la licitación, recuerda la sentencia, tuvo lugar un atentado terrorista en el Aeropuerto de Madrid que acabaron con la vida de dos personas, «datos estos que demuestran la eventualidad de ataques terroristas a la obra no era imprevisible«. Además, el 3 de diciembre de 2008 fue asesinado por ETA el empresario Ignacio UrÃa Mendizabal, que trabajaba en las obras de alta velocidad en el PaÃs Vasco, y que recibió dos disparos en un aparcamiento.
La sentencia impugnada por la UTE, recuerda también el Supremo, ya señala además que no puede apreciarse la existencia de enriquecimiento injusto de Adif, ni un empobrecimiento de la empresa apelante «al habérsele abonado la obra, siendo de su cuenta los gastos propios de la seguridad de la obra».
La UTE de Acciona formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado hace un año, a finales de enero de 2024. Entre otros motivos para impugnar la sentencia recurrida, aludió a la vulneración del artÃculo de la Ley de Contratos Públicos que prevé indemnización al contratista por daños sufridos en casos de fuerza mayor, considerando que una amenaza terrorista sobre la infraestructura no es una alteración del orden público.
También afirmó que la escalada de violencia terrorista de ETA sobre la ejecución de las obras del AVE en el PaÃs Vasco y sus contratistas comportó «un riesgo imprevisto o imprevisible al tiempo de celebrarse el Contrato que excede del riesgo y ventura asumido por el contratista«.
La UTE de Acciona sostiene que el cese del «alto al fuego» declarado por ETA y la consiguiente escalada de violencia terrorista «supuso efectivamente un riesgo imprevisible» y en ningún caso se correspondÃa «con un riesgo valorable y estimable por un contratista».
La banda estaba activa
La AbogacÃa del Estado, opuesta a las pretensiones de la UTE de Acciona, recuerda también que el mismo dÃa en que se hizo público el anuncio de la licitación, el 30 de diciembre de 2006, unos artefactos explosivos colocados por ETA en el aeropuerto de Madrid acabaron con la vida de dos personas. Por lo que el contrato «en ningún caso se suscribió en un momento de cese de hostilidades«.
Las empresas, considera la AbogacÃa del Estado, juegan con el equÃvoco de que suscribieron el contrato «entre el momento fáctico de cese del alto el fuego, diciembre de 2006, y el momento en que ETA lo reconoció formalmente, junio de 2007«.
Pero, advierte, «pretender que tras el atentado de diciembre de 2006 la banda estaba poco menos que inactiva, y que solo desde junio de 2007 se hizo aparente el peligro, carece de todo sentido«.
Por tanto, argumenta la AbogacÃa del Estado, «es completamente incierto que el contrato se celebrase en el contexto de una tregua que hiciera imprevisible la amenaza terrorista sobre la infraestructura en construcción«.
«Resulta imposible entender razonablemente que un contratista medianamente diligente no se plantease que los gastos de seguridad por amenaza terrorista en una obra pública polémica ejecutada en el PaÃs Vasco fueran a ser mucho mayores que si la obra se hubiera hecho, por ejemplo, en Valencia», añadÃa la AbogacÃa del Estado en su escrito de oposición a la reclamación de la UTE de Acciona.
En conclusión, la AbogacÃa del Estado entiende que no procede sentar doctrina sobre la cuestión planteada «por hacer, el auto de admisión -y el recurrente- supuesto de la cuestión«.
La ‘honorabilidad’ de ETA
En los Fundamentos de Derecho que el Supremo expone en su reciente sentencia, el Tribunal explica que, a la vista de las circunstancias, «no puede sostenerse que, cuando la recurrente concurrió al concurso convocado en diciembre de 2006, pudiera razonablemente suponer que las obras del AVE en el PaÃs Vasco, y las empresas constructoras, no pudieran ser objeto potencial de amenazas y atentados por la banda terrorista ETA».
También señala el Supremo que no era «mÃnimamente razonable confiar en la honorabilidad de ETA y el consecuente respeto absoluto al alto el fuero que declaró la banda en marzo de 2006″.
«Es cierto que cuando ETA anunció que daba por finalizado el alto el fuego (5 de junio de 2007) el contrato estaba ya firmado (…)», admite el Supremo. Ahora bien, «si se aceptase esta ruptura del alto el fuego como un hecho relevante en cuanto representativo de un riesgo sobrevenido, que no es asÃ, lo cierto es que la recurrente no activó en el plazo señalado el procedimiento previsto para los casos de fuerza mayor (…)».
Pero, sobre todo, «es necesario destacar que aquel anuncio de la ruptura del alto el fuego carece de la significación relevante que pretende atribuirle la recurrente pues cuando esta concurrió al concurso no podÃa desconocer que la organización terrorista ya habÃa roto de facto el alto el fuego con la explosión de una furgoneta bomba en el Aeropuerto de Barajas», insiste el Supremo en su reciente sentencia.
Cuando se inició la ejecución del contrato, el 5 de mayo de 2008, «era conocido que las obras del AVE vasco constituÃan uno de los objetivos
prioritarios de ETA«, insiste. «No cabe sostener que la amenaza terrorista respecto de las obras de construcción de la vÃa férrea constituyese un riesgo imprevisible ni un supuesto de fuerza mayor, tratándose de una eventualidad que pudo y debió haber sido contemplada por el contratista (…)».