Derechos del inversor y eficacia del sistema bancario europeo

El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) publicó sus conclusiones sobre el asunto de Banco Popular (C-410/20) el pasado 2 de diciembre de 2021 que, aunque no tienen carácter vinculante, generaron un gran número de opiniones contrarias a sus argumentos por una importante mayoría de la abogacía y todo tipo de juristas, en general.

No se discute por ningún profesional del Derecho la afirmación del Abogado General en cuanto a que las pérdidas de una entidad bancaria objeto de resolución por la Junta Europea de Resolución, como el Banco Popular, deban ser asumidas por los accionistas y titulares de otros instrumentos de deuda subordinada que computen legalmente como capital (así es recogido en el artículo 34 de la Directiva 2014/59), y ello con el fin de proteger los derechos de los acreedores y la eficacia del acuerdo europeo de resolución. Pero este principio no puede ser absoluto.

Una futura sentencia desfavorable sería susceptible de recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

La citada directiva concreta este principio, exclusivamente en lo que a la resolución bancaria afecta, respetando el principio de proporcionalidad e impidiendo que el de asunción de pérdidas por los accionistas prive a estos de sus restantes derechos y del ejercicio de las acciones que la legislación estatal -y europea- les permite en el caso de haber contratado bajo un consentimiento viciado por una información defectuosa en cuanto a la solvencia y situación financiera del banco difundida por éste. Vetar estas acciones de nulidad y responsabilidad por folleto a inversores que llegaron a ostentar la condición de accionistas por una mala praxis de la entidad bancaria, como defiende el Abogado General en sus conclusiones, supondría:

1. Un ataque frontal contra la tutela judicial efectiva de los afectados, derecho fundamental protegido por la Carta de Derechos Humanos de la Unión Europea y por la Convención Europea de Derechos Fundamentales. Por lo que una eventual sentencia futura del TJUE desfavorable para los inversores sería susceptible de recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Strasbourg.

• Una clara vulneración del Derecho Europeo de protección a los inversores en valores admitidos a la negociación de mercados regulados (Directivas 2003/71 y 2004/109), en cuanto que los accionistas de sociedades bancarias sujetas eventualmente a los procesos de resolución previstos en la Directiva 2014/59 no tendrían derecho a demandar judicialmente por los defectos sustanciales de la información facilitada por las entidades bancarias emisoras, bien en sus folletos regulatorios de la correspondiente emisión de las acciones o valores correspondientes, bien en cualquier otra información precontractual que se facilitase o debiese facilitar.

De esta forma tendríamos roto el principio de igualdad en la protección de todos los inversores que concurren a los mercados regulados, lo que generaría, como ya mencionamos, un efecto antijurídico tanto en el seno del Derecho europeo de protección de inversores como en la legislación europea de derechos humanos.

La legalidad europea exige mantener en el patrimonio de los inversores las acciones de nulidad y de responsabilidad por folleto contra las entidades emisoras

Cabe recordar, así mismo, que fue el propio Banco Santander el que decidió subrogarse en los derechos del Popular (cartera de clientes, etcétera) y también en sus obligaciones (responsabilidad frente a terceros, como es el caso). Banco Santander no adquirió al Popular bajo el paraguas de una protección de activos, sino que compró la red de negocio bancario. La subrogación de sus derechos y obligaciones deriva de la fusión por absorción que el Santander escogió.

La medida propuesta por el Abogado General en sus conclusiones no solo es antijurídica en los términos expresados, sino que perjudica gravemente las medidas de capitalización a las que tienen acceso las entidades financieras cotizadas en los mercados de capitales, generando gran inestabilidad para el sistema bancario. Los requisitos de capitalización de los bancos (en torno al 12 o 12,5% sobre pasivos, que fue recientemente aceptada incluso por el BBVA o el Santander) en la normativa de Basilea III requieren de eficaces emisiones de acciones y valores computables como capital, imprescindibles para poder operar.

Si el TJUE continúa la línea del Abogado General no será nada fácil que concurran inversores institucionales o minoristas a las mencionadas emisiones, conocedores de que no tendrán acción judicial contra la proporción de información sustancialmente inexacta, bien en el folleto, bien en otra información precontractual que deba ser legalmente puesta a disposición del inversor por el banco emisor. Y esto sí puede deteriorar sustancialmente la capacidad de los bancos para captar capital, con sus graves consecuencias en la estabilidad del sistema financiero, en el momento en el que además Europa confronta la peor crisis de su historia.

La legalidad europea exige mantener en el patrimonio de los inversores las acciones de nulidad y de responsabilidad por folleto contra las entidades bancarias emisoras, reconocidas en las Directivas 2003/71 y 2004/109. Pero la estabilidad del sistema financiero europeo exige, también, que los que inviertan en entidades bancarias mediante mercados regulados disfruten de la misma protección que los que invierten en otra clase de entidades en esos mismos mercados. Lo que puede ser hoy bueno para el Santander, no lo va a ser para el conjunto del sistema financiero europeo.