O sistema bancario europeo e os dereitos do investidor

O avogado xeral do Tribunal de Xustiza da Unión Europea (TXUE) publicou as súas conclusións sobre o asunto de Banco Popular (C-410/20) o pasado 2 de decembro de 2021, que, malia non teren carácter vinculante, xeraron un bo número de opinións contrarias aos seus argumentos por unha abafante maioría da avogacia e toda caste de xuristas, en xeral.

Non se discute por ningún profesional do Dereito a afirmación do Avogado Xeral en canto que as perdas dunha entidade bancaria obxecto de resolución pola Xunta Europea de Resolución como o Banco Popular deben ser asumidas polos accionistas e titulares dos outros instrumentos de débeda subordinada que computen  legalmente como  capital (así resulta recollido no artigo 34 da Directiva 2014/59), coa fin de protexer os dereitos dos acredores e máis a propia eficacia do acordo europeo de resolución. Mais este principio non pode ser absoluto.

Unha sentenza futura desfavorábel sería suceptíbel de recurso perante o Tribunal Europeo de Deireitos Humanos

A devandita Directiva concreta este principio, exclusivamente no que á resolución bancaria atinxe, respectando o principio de proporcionalidade e impedindo que o principio de asunción de perdas polos accionistas prive a éstes dos seus restantes dereitos e do exercicio das accións que a lexislación estatal-e europea- lles permite no caso de teren contratado baixo un consentimento viciado por unha información defectuosa en canto á solvencia e situación financeira do propio banco difundida por este. Vetar estas accións de nulidade e responsabilidade por folleto a investidores que chegaron a ter condición de accionistas por unha mala praxe da entidade bancaria, como defende o Avogado Xeral nas súas conclusións, suporía:

 i) Un ataque frontal contra a tutela xudicial efectiva dos afectados, dereito fundamental protexido pola Carta de Dereitos Humanos da Unión Europea e pola Convención Europea de Dereitos Fundamentais. Polo que unha eventual sentenza futura do TXUE desfavorábel para os investidores sería susceptíbel de recurso perante o Tribunal Europeo de Dereitos Humanos de Strasbourg.

ii)  Unha nidia vulneración do Dereito Europeo de protección aos investidores en valores admitidos á negociación  de mercados regulados (Directivas  2003/71 e 2004/109), en canto que os accionistas de sociedades bancarias suxeitas eventualmente aos procesos de resolución previstos na Directiva 2014/59 non terían os dereitos de demandar xudicialmente polos defectos substanciais da información achegada polas entidades bancarias emisoras, quer en cadanseus folletos regulatorios da correspondente emisión das accións ou valores correspondentes, quer en calquera outra información precontractual que se achegase ou se debese achegar.

Teríamos, pois, rachado o principio de igualdade na protección de todos os investidores que concorren aos mercados regulados, o que xeraría, como xa dixemos, un efecto antixurídico tanto no eido do Dereito europeo de protección de investidores como na lexislación europea de dereitos humanos.

A legalidade europea esixe manter no patrimonio dos investidores as accións de nulidade e de responsabilidade por folleto contra as entidades emisoras

Compre lembrar, asemade, que foi o propio Banco Santander o que decidiu  subrogarse  nos  dereitos do Popular (carteira de clientes, etc.) e tamén nas súas obrigas (responsabilidade fronte a terceiros, como é o caso). Banco Santander non adquiriu ao Popular baixo o paraugas dunha protección de activos, senón que mercou a rede de negocio bancario e a subrogación nos seus dereitos e obrigas deriva da fusión por absorción que o propio Santander escolleu.

A medida proposta polo Avogado Xeral nas súas conclusións non só é antixurídica nos termos devanditos, senón que prexudica gravemente as medidas de capitalización ás que teñen acceso as entidades financeiras cotizadas nos. mercados de capitais, xerando grande inestabilidade para o sistema bancario. Todos sabemos que os requisitos de capitalización dos Bancos (na contorna do 12 ou do 12,5% sobre pasivos, que ven de ser recentemente aceptada mesmo polo BBVA e o Santander) na normativa de Bassel III  requiren de eficaces emisións de accións e valores computábeis como capital imprescindíbeis para poder operar.

Se o TXUE continúa a liña do avogado xeral non será nada doado que concorran  investidores institucionais ou minoristas ás devanditas emisións, coñecedores de que non terán acción xudicial contra o fornecemento de información substancialmente inexacta, quer no folleto, quer noutra información precontractual que haxa ser legalmente posta ao seu dispor polo banco emisor. E isto si pode deteriorar substancialmente a capacidade dos bancos para captar capital, coas súas graves resultas sobre a estabilidade do sistema financeiro, cando ademáis Europa confronta a peor crise da súa historia.

A legalidade europea esixe manter no patrimonio dos investidores as accións de nulidade e de responsabilidade por folleto contra as entidades bancarias emisoras, recoñecidas nas Directivas 2003/71 e 2004/109. Mais a estabilidade do sistema financeiro europeo esixe, tamén, que os que invistan en entidades bancarias a medio de mercados regulados desfruten da mesma protección que os que invistan noutra caste de entidades nos mesmos mercados. O que pode ser bo hoxe para o Santander non o vai ser para o conxunto do sistema financeiro europeo.