Los frentes abiertos en la batalla al impuestazo a la banca: del recurso total al detalle del gravamen

Todos los frentes están abiertos para el recurso contra el impuesto a la banca. Los bancos estudian acciones legales ante esta tasa que, en palabras de Pedro Sánchez, nace con el objetivo de que los bancos paguen porque «se están beneficiando de las subidas de tipos». La clave es tanto la estructura del impuesto, como el perímetro de este.  

En este sentido, los análisis de los servicios jurídicos estarían, por un lado, estudiando un recurso total al impuesto, donde observan posibles problemas de estructura en relación con el concepto de justicia tributaria y también con su encaje dentro de la Constitución.

En paralelo, también se enfocan hacia los detalles concretos de que gravaría esta tasa. Dado que, aunque la norma estipula el pago del 4,8% del margen de intereses más las comisiones, algunas voces consideran que hay detalles que no quedan del todo claros porque si este gravamen es para compensar la parte de la subida de los tipos de interés se estarían incluyendo partes del negocio que no tiene que ver con ellos.

La presidenta de la patronal bancaria, AEB, Alejandra Kindelán, ya apuntó que sus servicios de estudio consideran que hay “elementos suficientes” para el recurso. «Hay muchos informes que muestran dudas jurídicas e incluso la inconstitucionalidad de este gravamen», aseguró Kindelán un encuentro financiero a finales de noviembre.

El proceso, eso sí, debe ser dirigido por los bancos que son los “sujetos pasivos” del tributo y no puede ser recurrido por la patronal, según apuntó la presidenta en el mismo encuentro. En este camino, entidades como patronales trabajan de manera conjunta con el objetivo de orquestar una serie de informes con fuerte base legal donde se vayan marcando las bases jurídicas del posible recurso al impuesto.  

La estructura del impuesto a la banca

Los bancos estudian con precisión los detalles del impuesto y las diferentes formas en las que pueden actuar en caso de un posible recurso. Por el momento, la consejera delegada de Bankinter, María Dolores Dancausa ya ha confirmado que la entidad “recurrirá el impuesto el día después de pagarlo” y otras entidades aseguran que lo estudian con la intención de hacerlo. El consejero delegado de Ibercaja, Víctor Iglesias, aseguró a finales de noviembre en un encuentro financiero que si el impuesto se mantiene tal cual “es muy probable” que la entidad lo recurra.  

En este sentido, en los últimos días se ha vuelto a pronunciar el consejero delegado de Sabadell, César González-Bueno para asegurar que lo están estudiando. Es previsible, que, en los próximos días, más entidades vayan dando luz a sus intenciones conforme se presentan los resultados del ejercicio 2022 y, además, se acerca la fecha de pago del impuesto. 

Una de las ideas de las que hablan los expertos legales gira alrededor del concepto de justicia tributaria. En este aspecto, se podría alegar que, como el gravamen no se configura como un tributo sino como una prestación patrimonial de naturaleza no tributaria, según apuntaba Arturo Morando de KPMG abogados, que añadía que teniendo en cuenta la legislación tributaria resulta “difícil” ver cuál es la diferencia entre lo que se ha considerado un gravamen temporal y un impuesto.  

En este aspecto considera que, con estos mimbres, estaríamos ante un impuesto directo que, a pesar de la finalidad declarada, no gravaría el beneficio de las entidades afectadas (y mucho menos el beneficio extraordinario derivado del alza del tipo de interés), sino solo determinadas fuentes de ingresos de las típicas de una entidad de crédito.  

De esta forma, si hubiera una caída del negocio porque cambiara el viento de los tipos de interés, las entidades se verían obligadas a seguir pagando por la misma base sin tener en cuenta una deducción ni de provisiones, ni de gastos. En este aspecto, el experto considera que podría ponerse en duda su validez por no ajustarse a la Ley General Tributaria.  

El impuesto a la banca y la Constitución  

Otra de las ideas que se han puesto sobre la mesa a la hora de hablar de un posible recurso a este gravamen. En este sentido, un informe del Instituto de Estudios Económicos (IEE) hace referencia a su encaje dentro del marco de la Constitución: “presenta muy graves problemas desde el punto de vista constitucional”.  

Concretamente, en el informe dirigido por Juan Martín Queralt, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universitat de València, apuntan hacia el artículo 31 de la Carta Magna donde observan una “quiebra los principios tributarios de generalidad, igualdad y capacidad económica”. No es el único artículo que consideran quebrantado, ya que, estiman que “vulnera las exigencias del principio de legalidad sancionadora, que se recoge en el artículo 25.1, desconociendo las exigencias de los principios de tipicidad, irretroactividad y proporcionalidad de las normas sancionadoras”. 

A esto añaden que «existe una alteración en el régimen de financiación de las Comunidades Autónomas, vedando la participación de estas en la recaudación que pueda obtenerse, modificando así los arts. 156 y 157 CE y el desarrollo que de los mismos ha realizado la LOFCA». A lo que suman que este gravamen “desconoce el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), quicio esencial sobre el que se asienta el ordenamiento jurídico”.  

Por su parte, desde Cuatrecasas apuntan que se observa que el nuevo gravamen temporal, aunque legalmente reciba el nombre de prestación patrimonial de carácter público no tributario, presenta una estructura y función que lo asimila a la figura de un tributo (concretamente, a la de un impuesto) cuya creación debiera responder a los principios constitucionales, los límites y las reglas del sistema tributario. 

Además, señalan que al no poder deducirse fiscalmente el importe del nuevo gravamen temporal en la base imponible del Impuesto sobre sociedades consideran que puede llevar a que este último impuesto se acabe tributando por una capacidad económica que no es tal, en posible contradicción con el principio constitucional de capacidad económica. “Y la prohibición de repercusión del gravamen a terceros podría vulnerar la regulación comunitaria y bancaria española sobre normas de fijación de precios en operaciones de financiación”, añaden.  

El cálculo sobre lo que hay que tributar 

En paralelo, los bancos analizan la base imponible sobre la que tienen que pagar este 4,8%. En la creación del impuesto se adujo la necesidad de hacer que los bancos pagaran por aquellos beneficios que habían tenido de forma “extraordinaria” por la subida de tipos. Una idea haciendo un paralelismo con los “beneficios caídos del cielo” de las eléctricas que también han recibido su parte fiscal.  

Sin embargo, al desarrollar el gravamen, tanto expertos como entidades consideran que al estar definido el pago sobre el margen de intereses más las comisiones se estaría pagando por partes del negocio que no necesariamente corresponden a esta subida de tipos de interés.  

Hay que tener en cuenta que la casuística del sector es diversa y que cada banco tiene un negocio centrado en una parte de la operativa u otra, pero con la redacción actual del gravamen se incluye, por ejemplo, dentro de lo que tributaría la comisiones que puedan entrar por la comercialización de seguros o por la gestión de activos.